Exclure de la procédure de passation une société avec laquelle la commune a eu une mauvaise expérience Abonnés
Lettre n° 2258 du 07 février 2023
Il arrive que le titulaire d’un marché public ne respecte pas ses obligations contractuelles et que la commune doive l’y contraindre, voire engager une procédure contentieuse. Lorsque la commune publie un nouveau marché, et que ce même titulaire candidate, les techniciens et les élus sont parfois tentés de rejeter sa candidature.
La commune peut exclure de la mise en concurrence un candidat, mais uniquement si les manquements passés ont été graves et persistantsAu-delà des interdictions obligatoires (par exemple un candidat qui ne s’est pas acquitté de ses impôts et taxes), la commune peut décider d’exclure certains opérateurs de la procédure de passation d’un marché public. Pour pouvoir appliquer ces dispositions facultatives, les services communaux doivent néanmoins préciser dans les pièces du marché, et en particulier dans le règlement de la consultation, le ou les cas dans lesquels ils pourraient exclure certains candidats.
Précision : c’est à la commune de vérifier la nature de la justification de l’exclusion ; lors de cet examen, elle doit réunir un ensemble de preuves suffisantes.
La commune peut ainsi exclure de la procédure de passation d’un marché public les personnes qui, au cours des 3 années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnées par une résiliation ou ont fait l’objet d’une sanction comparable en raison d’un manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l’exécution d’un contrat de la commande publique (art. L. 2141-7, code de la commande publique).
Attention : la commune ne peut exclure un candidat qu’après l’avoir interrogé afin qu’il puisse justifier, le cas échéant, de son professionnalisme et de sa fiabilité.
En pratique, avant de prononcer l’exclusion du candidat, la commune doit mener une procédure contradictoire. La Direction des Affaires Juridiques (DAJ) du ministère de l’Economie précise que la commune ne peut appliquer cette sanction que si les éléments apportés par ce candidat ne permettent pas d’établir que l’exclusion est bien justifiée et proportionnée à la gravité des faits. La commune qui envisage d'exclure un opérateur économique doit en effet le mettre à même de présenter ses observations afin d'établir, dans un délai raisonnable et par tout moyen, qu'il a pris les mesures nécessaires pour corriger les manquements précédemment énoncés (art. L. 2141-11, code de la commande publique).
Dans une affaire (CAA Nancy, 26/02/2019, n° 18NC00064), la commune de Doubs a lancé une consultation en vue de l'attribution d'un marché public de travaux concernant l'aménagement extérieur du cœur de bourg. La procédure décomposait l'opération en trois lots, dont le lot n° 1 relatif au désamiantage et à la démolition d'ouvrages. Cinq entreprises ont présenté une offre pour ce lot, dont la société PBTP et Démolitions. La commune rejette la candidature de cette société en raison de défaillances dans l’exécution d’un précédent marché. Cette société réclame l’annulation de la procédure et l'indemnisation du préjudice qu'elle estime avoir subi en raison de son éviction.
Saisie, la cour administrative d’appel de Nancy indique que, pour éliminer une candidature, une commune ne peut pas se fonder uniquement sur l'existence alléguée de manquements d'une entreprise candidate dans l'exécution de précédents marchés, sans rechercher si d'autres éléments de son dossier de candidature permettent à cette entreprise de justifier des garanties présentées.
Il résulte de l’instruction que la commune a indiqué, dans un premier courrier, à la société PBTP et Démolitions, que son offre n'avait pas été retenue " en raison de la mauvaise exécution sur une opération antérieure ". Dans un second courrier, elle a explicité cette décision dans les termes suivants : " lors de l'exécution du lot n°1, désamiantage pour l'opération cœur de bourg, phase 1, nous vous avons informé par courrier recommandé avec accusé de réception du 20 mai 2015 des difficultés provenant de votre intervention. En accord avec notre équipe de maitrise d'œuvre, nous avons décidé de ne pas soumettre à analyse votre proposition pour le marché cité en objet. En conséquence, aucune note n'a été attribuée à votre offre". En effet, dans le cadre de l'exécution de son précédent marché, la société requérante avait ponctuellement fait preuve de négligences de faible gravité ayant pour conséquence l’application de pénalités.
La cour relève que la société requérante a produit, dans son dossier de candidature, de nombreuses références, dont trois postérieures au précédent chantier, accompagnées d'attestations très majoritairement positives. Le juge considère donc que la commune a irrégulièrement évincé la société requérante en invoquant la mauvaise exécution d’un précédent marché.
Olivier Mathieu le 07 février 2023 - n°2258 de La Lettre du Maire
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