Optimiser les remboursements de TVA dans le cadre d’un contrat d’affermage Abonnés
Lettre n° 2252 du 13 décembre 2022
La passation d’un contrat d’affermage nécessite un formalisme spécifique. Au-delà de l’aspect juridique, les services communaux doivent porter une attention particulière aux aspects financiers et fiscaux. En effet, lorsque la commune construit un équipement qu’elle met à disposition d’un fermier, elle doit s’interroger sur les modalités de récupération de la TVA ; au lieu d’une récupération « classique » par le biais du FCTVA, la commune a tout intérêt à privilégier la voie fiscale.
Le contrat d’affermage : le titulaire de la concession supporte l’aléa commercial Une délégation de service public (DSP) est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service*.
Précision : bien que le CGCT conserve la notion de délégation de service public, le code de la commande publique évoque quant à lui la notion de concession de service public.
L’affermage est une forme de concession de service public. C’est un contrat par lequel la commune confie à une personne morale tierce la gestion d'un service public. On l'appelle le fermier.
Attention : le fermier exploite et entretient l'ouvrage à ses risques et périls et agit pour son propre compte. Durant l’exploitation, il supporte l’aléa commercial.
Mise à disposition de l’équipement : les modalités de récupération de la TVA dépendent du caractère onéreux ou non de la redevance, mais également de son assujettissement à la TVA
Dans le cadre d’un contrat d’affermage, la mise à disposition à titre onéreux de l’équipement au fermier est constitutive d’une activité économique imposable. Ainsi, la situation de la commune au regard de la TVA dépendra de la mise à disposition des investissements à titre onéreux ou non, mais également de l’assujettissement de la redevance onéreuse à la TVA.
Rappelons que « sont soumis à la TVA les livraisons de biens et les prestations de services effectués à titre onéreux pour un assujetti agissant en tant que tel »**.
1er cas : lorsque la commune met l’équipement à disposition du fermier à titre gratuit ou pour un prix symbolique, elle bénéficie du FCTVA
Dans ce cas de figure, la commune n’est pas assujettie à la TVA, elle ne peut donc pas récupérer la TVA ayant grevé les équipements par la voie fiscale. La commune récupère par conséquent la TVA par le biais du FCTVA. Toutefois, la récupération n’est pas immédiate car le remboursement par le biais du FCTVA s’effectue avec une ou deux années de décalage, selon les modalités d’éligibilité de la commune (versement anticipé ou versement de droit commun selon la règle de la pénultième année). Pendant la construction de l’équipement, la commune supporte les dépenses sur la base d’un coût TTC ; elle doit par conséquent préfinancer la TVA par de l’emprunt, supportant ainsi des charges financières.
2ème cas : lorsque la commune met l’équipement à disposition du fermier à titre onéreux, elle bénéficie du remboursement de la TVA par la voie fiscale à condition d’assujettir la redevance à la TVA
La commune est alors assujettie à la TVA et récupère la TVA sur les dépenses de fonctionnement et d’investissement. L’intérêt est double :
- Le budget de construction de l’équipement s’établit en HT, et non en TTC ; le financement par emprunt s’effectue par conséquent sur une base moindre, diminuant ainsi les charges financières.
- La récupération de la TVA par la voie fiscale s’effectue « au fil de l’eau », facilitant ainsi la gestion de la trésorerie de la commune.
A partir de quel montant la redevance est-elle considérée à titre onéreux ?
Il est difficile de répondre à cette question car le code général des impôts ne fixe aucun seuil, la doctrine fiscale non plus. Actuellement, l’administration fiscale considère que la redevance est onéreuse lorsque son montant est supérieur au seuil suivant : 50% de l’amortissement annuel calculé sur la durée de vie de l’équipement.
Effectuer une demande de rescrit fiscal pour sécuriser le montage fiscal d’une opération
Pour savoir si l’administration fiscale considère le montant de la redevance comme onéreux, la commune a tout intérêt effectuer une demande de rescrit fiscal. Le rescrit est une réponse de l’administration fiscale à une question que se pose la commune sur l’interprétation d’un texte fiscal, ou sur l’interprétation d’une situation de fait au regard du droit fiscal.
Le rescrit fiscal permet ainsi d’obtenir de l’administration fiscale une prise de position formelle sur sa situation au regard d’un texte fiscal et protège les intérêts de la commune.
Pour savoir si l’administration fiscale considère le montant de la redevance comme onéreux, la commune a tout intérêt effectuer une demande de rescrit fiscal. Le rescrit est une réponse de l’administration fiscale à une question que se pose la commune sur l’interprétation d’un texte fiscal, ou sur l’interprétation d’une situation de fait au regard du droit fiscal.
Le rescrit fiscal permet ainsi d’obtenir de l’administration fiscale une prise de position formelle sur sa situation au regard d’un texte fiscal et protège les intérêts de la commune.
*article L.1411-1, CGCT.
**article 256, code général des impôts.
Olivier Mathieu le 13 décembre 2022 - n°2252 de La Lettre du Maire
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