Éditions Sorman

En matière de commande publique, la transaction est une bonne solution pour régler les différends nés de l’exécution d’un contrat. En effet, l’exécution des contrats de la commande publique peut entraîner des litiges - souvent longs et coûteux - où les responsabilités sont partagées, la durée du contentieux augmentant les intérêts moratoires dus par les parties. Malgré les avantages de la transaction, les collectivités, à tort, n’y recourent que dans de très rares cas.
« La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître » (art. 2044 et suivants, code civil). Le principal effet de la transaction est d'obliger les parties à en exécuter les termes et à régler définitivement leur litige. La transaction empêche tout recours juridictionnel ultérieur concernant le même litige ; un tel recours est en effet irrecevable.
Le code de la commande publique intègre de nouvelles dispositions relatives au règlement alternatif des différends. L’article L. 2197-5 précise ainsi que « les parties peuvent recourir à une transaction ainsi que le prévoit l'article 2044 du code civil ». Pour les contrats de la commande publique, la transaction présente l’intérêt de régler rapidement, et à moindre coût, les litiges nés de l’exécution d’un contrat.

Pour transiger, l’ordonnateur doit solliciter l’autorisation de l’assemblée délibérante

« Pour transiger, il faut avoir la capacité de disposer des objets compris dans la transaction » (art. 2045, code civil). Ainsi, la signature de la transaction ne peut intervenir qu’après le vote d’une délibération qui l’autorise.
Notons que la délégation de l’assemblée délibérante à l’exécutif permettant « de prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres ainsi que toute décision concernant leurs avenants, lorsque les crédits sont inscrits au budget » (art. L. 2122-22, CGCT) ne permet pas à l’exécutif de signer une transaction.

Les conditions à respecter pour que la transaction soit légale

L’objet de la transaction doit être licite
Les parties ne peuvent pas transiger sur des questions relatives à la légalité des actes administratifs ou encore sur le montant des intérêts moratoires dus en exécution d’un marché public (CE, 17/10/2003, n° 249822).

Les parties doivent consentir des concessions et la collectivité ne peut pas payer plus qu’elle ne doit
La transaction doit préciser la nature et l’étendue des concessions réciproques des parties, ainsi que les préjudices couverts par la transaction. Ces concessions ne doivent pas nécessairement être d'ampleur équivalente.


La transaction doit donner lieu au paiement d’une indemnité et non d’un prix
Le montant de l’indemnité fixée dans la transaction ne peut pas être le montant du marché entaché de nullité (CE, 08/12/1995, n° 144029).

Le comptable public ne peut pas contester la légalité d’une transaction

Le comptable public ne peut pas refuser de prendre en charge les mandats et titres issus de la transaction en évoquant l’illégalité du contrat ; il n’est pas juge de la légalité et de l’opportunité. Si le comptable public ne peut pas s'opposer à une dépense effectuée en vertu d'une décision illégale, il doit le signaler au directeur départemental des finances publiques pour que ce dernier soit en mesure d'en informer le préfet, le cas échéant (circulaires n° 90 CD 2646 du 18 juin 1990, CD 4211 du 12 septembre 1990 et CD 2121 du 13 mai 1992).
Point comptable : les concessions réciproques donnent parfois lieu au paiement d’une somme par la collectivité au bénéficie du cocontractant, ou inversement. La collectivité ne doit pas compenser en vertu du principe d’universalité budgétaire. Les services financiers doivent émettre un mandat de paiement pour les sommes que la collectivité doit au cocontractant, et un titre de recettes pour les sommes que le cocontractant doit à la collectivité.

Olivier Mathieu le 09 juillet 2024 - n°2325 de La Lettre du Maire