Éditions Sorman

Préalablement, tout au long ou après la procédure de passation d’un marché public, la commune peut recevoir des demandes de communication de documents, par exemple le document de consultation des entreprises et les résultats de la procédure de mise en concurrence. Les services communaux doivent étudier ces demandes avec précaution ; répondre est souvent une obligation, mais toutes les pièces ne sont communicables, ou le sont avec occultation de certaines données.
Par exemple, dans une affaire (CADA - avis 20217342 - Séance du 27/01/2022), Monsieur X a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA) à la suite du refus opposé à sa demande de communication de l'appel d'offres portant sur une mission de représentation (conseil juridique), ainsi que des résultats de celui-ci.

Seuls les documents ayant un caractère définitif sont communicables
La CADA rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué (art. L. 300-1 et suivants, code des relations entre le public et l'administration).
Rappelons que les documents relatifs au choix de l’attributaire d’un marché public conservent un caractère préparatoire jusqu’à la signature du marché. Certains documents ont donc un caractère définitif dès leur achèvement et sont immédiatement communicables ; c’est notamment le cas des cahiers des clauses administratives particulières (CCAP), du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) et du règlement de consultation. (avis n° 20072665). Dans cet avis, la CADA précise qu’avant la signature, seuls sont communicables les documents qui revêtent un caractère définitif comme la délibération décidant de lancer l’appel d’offres, l’appel à candidature ou le règlement de la consultation.

La communication est soumise au respect du secret des affaires
La CADA précise que ce droit de communication, dont bénéficient les entreprises non retenues et toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires (art. L.311-6, code des relations entre le public et l'administration). En effet, dans une affaire (CE, 30/03/2016, n° 375529), le Conseil d’Etat considère que ne sont communicables qu'à l'intéressé les documents administratifs dont la communication porterait atteinte à la protection de la vie privée, au secret médical et au secret en matière commerciale et industrielle. Ainsi, il juge que si l'acte d'engagement, le prix global de l'offre et les prestations proposées par l'entreprise attributaire sont en principe communicables, « le bordereau unitaire de prix de l'entreprise attributaire, en ce qu'il reflète la stratégie commerciale de l'entreprise opérant dans un secteur d'activité et qu'il est susceptible, ainsi, de porter atteinte au secret commercial, n'est quant à lui, en principe, pas communicable ». Dans les faits, la CADA considère que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire et le détail quantitatif estimatif de l’entreprise attributaire sont couverts par le secret en matière industrielle et commerciale ; ces documents ne sont donc pas communicables, ni aux autres entreprises non retenues, ni à toute personne qui en ferait la demande.
Dans notre exemple, la CADA relève que si aucun appel d’offres n’a été formalisé pour sélectionner le conseil juridique, une lettre de consultation a été émise dans le cadre de la passation d’un marché à procédure adaptée. La CADA considère que ce document est communicable à toute personne qui en fait la demande, dès lors qu'il n’est, en principe, pas susceptible de comporter des informations couvertes par le secret des affaires.

Le résultat de l’appel d’offres n’est pas considéré comme une demande de renseignement, mais comme une demande de communication
Dans notre exemple, la CADA se prononce également sur la demande des résultats de l’appel d’offres. La CADA « estime qu’il doit être regardé, non comme une demande de renseignement, mais comme une demande de communication de l'un des documents détenus par l'administration mentionnant le résultat de la consultation, par exemple le marché passé avec le prestataire retenu, lequel est, sous la réserve de la protection du secret des affaires (…), communicable à toute personne qui en fait la demande ».

Olivier Mathieu le 04 avril 2023 - n°2266 de La Lettre du Maire