Éditions Sorman

Toute collectivité peut exclure de la procédure de passation du marché les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d'intérêts, lorsqu'il ne peut pas y être remédié par d'autres moyens (art. L. 2141-10, CCP). Le conflit d’intérêts est caractérisé par une situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché.

Une affaire de famille

Dans une récente affaire (TA Polynésie, 16/07/2024, n° 2400019), le centre hospitalier de la Polynésie française (CHPF) a publié un marché d’exploitation et de maintenance multitechnique et l’a attribué à la société Cegelec. La société Spiemef réclame l’annulation de ce marché en raison d’une situation de conflit d’intérêts, la directrice des achats étant la conjointe d'un dirigeant de la société Cegelec.
Saisi, le tribunal administratif de Polynésie estime que les liens unissant la directrice des achats et le dirigeant de Cegelec ne caractérisent pas l'existence d'un manquement au principe d'impartialité ; en effet, elle n'a participé ni à l'élaboration des documents du marché, qui a été confiée à un prestataire extérieur, ni à la sélection des candidats. De plus, la directrice des achats n'était pas membre de cette commission et n'avait donc ni voix délibérative ni voix consultative.

Les bonnes pratiques du CHPF

Le juge considère que « le CHPF a pris les mesures nécessaires pour prévenir le conflit d'intérêts allégué en demandant à la société Cegelec de remplacer le responsable technique et administratif du marché et a écarté la directrice des achats des procédures pour lesquelles un potentiel conflit d'intérêts pouvait exister. En plus de ces mesures, la mise en place d'une commission de déontologie, d'un référent déontologue, d'une charte de déontologie et la diffusion aux personnels d'une note d'information sont de nature à prévenir les situations de conflits d'intérêt en permettant, notamment aux agents, d'interroger un référent déontologue ».

Des dispositions spécifiques pour les AMO

Recourir à une société d’assistance à maîtrise d’ouvrage (AMO) est une pratique courante dans les collectivités, notamment chez celles qui ne disposent pas de technicité dans certains domaines de compétences. Une attention particulière doit être portée aux dirigeants de sociétés d’AMO qui peuvent également être dirigeants de sociétés fournissant du matériel. La question de la partialité de l’AMO peut en effet se poser.
C’est la mauvaise expérience qu’a vécue la commune de Caudry dans le Nord dans le cadre d’un marché de vidéoprotection qui a fait appel à la société AV Protec, assistante à la maîtrise d'ouvrage. Or, le dirigeant de la société AV Protec est également le dirigeant de la société CIPEO, éditeur du logiciel " CANOPY 314 ", que l'offre du groupement attributaire désignait comme son fournisseur.
Saisi, le Conseil d’Etat juge qu'en faisant participer la société AV Protec à l'analyse et à l'évaluation des offres dans le cadre de la procédure de passation du marché litigieux, la commune a méconnu le principe d'impartialité et donc ses obligations de publicité et de mise en concurrence (CE, 28/02/2023, n° 467455).

Notons que des collaborations ponctuelles marquées par des liens commerciaux non significatifs ne suffisent pas à établir une situation de conflit d’intérêts (TA Bordeaux, 19/06/2024, n° 2200691). Dans cette affaire, le syndicat mixte avait (à raison) inséré une disposition dans le cahier des clauses administratives particulières de son marché d’AMO, prévoyant : " le prestataire est tenu au secret professionnel et à l'obligation de discrétion pour tout ce qui concerne les faits, informations, études et décisions dont il aura connaissance au cours de la présente prestation. Il s'interdit notamment toute communication écrite ou verbale sur ces sujets et toute remise de documents à des tiers sans l'accord exprès du syndicat ".

Adapter le règlement interne de la commande publique de la collectivité

La collectivité a tout intérêt à traiter la question des conflits d’intérêts et de la partialité des services opérationnels (mais également des élus) dans son règlement interne de la commande publique, pour protéger l’impartialité (définition, risque, procédure de déclaration…).

Olivier Mathieu le 10 septembre 2024 - n°2330 de La Lettre du Maire