Les emplois permanents doivent être occupés par des fonctionnaires (art. L. 311-1, code de la fonction publique). Par exception, la commune peut recruter des contractuels dans des conditions prévues par un décret du 15 février 1988. Ce décret donne certaines garanties aux contractuels, tout en précisant qu’il ne s’applique pas « agents engagés pour une tâche précise, ponctuelle et limitée à l'exécution d'actes déterminés » qui, eux, ne disposent donc d’aucune garantie. Selon la jurisprudence, un vacataire répond aux conditions cumulatives suivantes : spécificité de l'acte (le vacataire est recruté pour exécuter un acte déterminé), discontinuité dans le temps (l'emploi ne correspond pas à un besoin permanent) et rémunération attachée à l'acte. Si l'une de ces conditions fait défaut, l'agent concerné ne peut pas être considéré comme « vacataire », mais comme agent contractuel relevant des dispositions du décret du 15 février 1988. Dans une instruction du 28 septembre 2021, le ministère de la Transformation et de la fonction publiques demande aux préfets de s’assurer que les communes ne détournent pas ces dispositions et ne recrutent pas des vacataires pour exercer des missions relevant des fonctionnaires ou des non titulaires.
Michel Degoffe le 24 mai 2022 - n°2227 de La Lettre du Maire