Éditions Sorman

Outre la souplesse dans l’organisation de la procédure de passation, le marché à procédure adaptée présente l’avantage de pouvoir négocier. Pour autant, certains erreurs sont à éviter car une négociation peut également entraîner des contentieux avec les soumissionnaires évincés.

La négociation ne doit pas rendre les conditions de réalisation du marché inexécutables. Par ailleurs, la négociation ne doit pas modifier les caractéristiques substantielles du marché et ne peut pas conduire la commune à renoncer à l’application d’un des critères retenus dans le règlement de consultation (CE, 27/04/2011, n° 344244). Lorsqu’elle entame une phase de négociation, la commune a tout intérêt à assurer une certaine traçabilité de ses échanges.

1ère erreur : choisir arbitrairement les soumissionnaires avec lesquels entamer une négociation

Dans les pièces de la consultation (courrier de demande de devis, règlement de la consultation, lettre de consultation…), la commune doit mener la négociation avec tous les candidats ayant remis une offre. Il est néanmoins possible de préciser, dans les pièces de la consultation, que la négociation ne sera menée qu'avec un nombre limité de candidats.
La commune a tout intérêt à limiter le nombre de candidats admis à négocier ; en effet, négocier avec un nombre important peut avoir des effets néfastes. Une négociation laborieuse entraîne une perte de temps donc des coûts. Le code de la commande publique ne fixe pas un nombre minimum ou maximum d’entreprises à choisir pour la phase de négociation. Cependant, pour un achat performant, la commune a intérêt à limiter la négociation avec 3 à 5 soumissionnaires, en fonction du nombre d’offres déposées.

2ème erreur : confondre négociation et mise au point

La commune et le soumissionnaire retenu peuvent procéder à une mise au point des composantes du marché avant sa signature. Cette mise au point n’est pas une négociation. Toutefois, comme la négociation, elle ne peut pas avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles de l'offre ou du marché (art. R. 2152-13, CCP).

Notons que la rectification d'une erreur purement matérielle sur le montant d'une offre est possible. La DAJ précise par ailleurs que la mise au point peut permettre « de préciser certains éléments du marché public, de corriger certaines erreurs purement matérielles ou d’effectuer de légères modifications (CE, 30/11/1990, n° 53636) ».


3ème erreur : fixer un délai insuffisant à l’issue des négociations pour réceptionner les offres finales

Dans une affaire (CAA Toulouse, 08/11/2022, n° 21TL23426), la commune d'Aulus-les-Bains a publié un marché à procédure adaptée afin d’acquérir un système d'alerte et de détection des crues. La commune a notifié à la société Ogoxi-Ogoxe le rejet de son offre ; la société évincée réclame l’annulation de la procédure.
Saisie, la cour administrative d’appel de Toulouse considère que lorsqu'il entend négocier les éléments contenus dans les offres initiales, l'acheteur doit, pour respecter le principe d'égalité de traitement, fixer un délai de remise des offres modifiées en tenant compte de la complexité du besoin à satisfaire et des sujétions imposées. Elle précise que pour apprécier le caractère suffisant de ce délai, l’acheteur doit de se placer au jour de l'envoi des invitations à participer à la phase de négociation, dès lors que celles-ci ont été adressées dans les mêmes formes à tous les soumissionnaires concurrents.

Dans notre affaire, la commune a, dès le 19 août 2019, envoyé une première lettre invitant les sociétés Arantec et Ogoxi-Ogoxe à présenter leurs offres modifiées avant le 2 septembre 2019. De plus, à la demande de la société Ogoxi-Ogoxe, la commune a informé les soumissionnaires d'un délai complémentaire à échéance du 9 septembre 2022 pour remettre leurs offres négociées. La cour considère donc qu’en laissant un tel délai pour déposer les offres négociées, la commune a respecté l'égalité de traitement entre les soumissionnaires.

4ème erreur : utiliser une mauvaise adresse mail dans le cadre des négociations

Dans une récente affaire (TA Rennes, 05/03/2025, n° 2500788), la société publique locale Baie d'Armor Aménagement a publié un marché à procédure adaptée portant sur la réalisation d'une ancienne ferme. La société Bidault, évincée, réclame l’annulation de la procédure de passation.
Saisi, le juge administratif estime que dès lors que la demande de négociation n'a pas été envoyée à l'adresse mail de contact renseignée par la société Bidault pour ce marché, « celle-ci n'a nécessairement pas pu disposer, au terme de cette procédure de négociation des offres, du même délai que ses concurrents pour finaliser son offre définitive. Par suite, elle est fondée à soutenir que la négociation s'est déroulée dans des conditions méconnaissant l'égalité de traitement entre les candidats ».

Olivier Mathieu le 15 avril 2025 - n°2359 de La Lettre du Maire