Éditions Sorman

Par le biais d’une récente circulaire*, le gouvernement a souhaité « sensibiliser » les collectivités territoriales et leurs établissements publics en matière d'exécution des contrats de la commande publique dans le contexte de hausse des prix de certaines matières premières. Il s’agit d’un rappel de certaines obligations, comme prévoir des prix révisables et octroyer une indemnité d’imprévision. Le gouvernement précise également les modalités de modifications des prix par voie d’avenant, ainsi que les conditions pour résilier le contrat à l'amiable, faute d'accord des parties sur les conditions de sa poursuite.

L’indemnité d’imprévision : une obligation prévue dans le titre préliminaire du code de la commande publique (CCP)

Dans le cadre des marchés publics, mais également des concessions, et lorsque survient un événement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l'équilibre du contrat, le cocontractant qui en poursuit l'exécution a droit à une indemnité (art. L. 6, CCP).
Dans un avis**, le Conseil d’État indique que cette indemnité dite d’ « imprévision » doit permettre au cocontractant d’assurer la continuité du service public.
Cela signifie que, pour bénéficier de cette indemnité, le cocontractant doit, malgré un environnement contraint, assumer ses obligations contractuelles au risque de dégrader fortement sa situation financière et de se retrouver en déficit d’exploitation. Le Conseil d’État considère que l’indemnité d’imprévision « doit rester provisoire et que, si les événements ayant justifié son octroi perdurent, le caractère permanent du bouleversement de l’équilibre économique du contrat fait obstacle à la poursuite de son exécution, de sorte que l’imprévision devient un cas de force majeure justifiant la résiliation de ce contrat ».
Notons que la collectivité ne peut pas subroger le droit à l’indemnité d’imprévision du cocontractant à une modification du contrat en cours. Ainsi, la collectivité et son cocontractant peuvent cumuler une indemnité d’imprévision et une modification du contrat si, selon la DAJ, « cette dernière n’a pas été de nature à résorber la totalité du préjudice d’imprévision subi par le titulaire ».

Le versement de l’indemnité d’imprévision nécessite la signature d’une convention entre la collectivité et son cocontractant

Le versement de l’indemnité d’imprévision est conditionné à la signature d’une convention d’indemnisation visant à compenser les charges extracontractuelles subies par le cocontractant dans le cadre de la continuité du service public (CE, 17/01/1951, n° 97613).
Notons que la convention doit préciser les modalités de calcul de l’indemnité, et elle ne doit modifier ni les clauses ni les obligations contractuelles.
Dans son avis, le Conseil d’État précise que cette convention d’indemnisation ne constitue pas une modification du marché ou du contrat de concession au sens des dispositions du 3° des articles L. 2194-1 et L. 3135-1 et de celles des articles R. 2194-5 et R. 3135-5 du code de la commande publique. Elle n’est donc pas soumise aux conditions et limites posées par ces dispositions.
L’indemnisation du cocontractant est soumise à la condition du bouleversement de l’économie du marché, qu’il soit conclu à prix global et forfaitaire ou à prix unitaire. Le Conseil d’État considère que « le caractère forfaitaire des clauses financières d’une concession ne peut pas, en raison du bouleversement de l’économie du contrat, faire obstacle à l’allocation d’une indemnité pour les nouvelles charges extracontractuelles que le concessionnaire a été obligé de supporter » (CE, 8 février 1924, Société l’Omnium français d’électricité, n° 73906).



*Circulaire du 24 avril 2026 relative à l'exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières et abrogeant la circulaire n° 6374/SG du 29 septembre 2022.
**Avis du Conseil d’État n°405540 du 15 septembre 2022 relatif aux possibilités de modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique et aux conditions d’application de la théorie de l’imprévision.

Olivier Mathieu le 12 mai 2026 - n°2409 de La Lettre du Maire