Éditions Sorman

Une collectivité peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque, en raison notamment d'une première procédure infructueuse, d'une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d'une telle procédure est inutile, impossible ou contraire aux intérêts de la collectivité. C’est notamment le cas pour des raisons artistiques ou techniques. Toutefois, ces procédures exceptionnelles sont encadrées et doivent être motivées.

S’adresser à un seul opérateur économique pour des raisons artistiques
Dans ce cas, la collectivité doit motiver sa décision en démontrant que la prestation ne peut être réalisée que par un seul opérateur pour des raisons liées à la création ou à l’acquisition d’une œuvre d’art ou d’une performance artistique unique.


Dans le cadre d’une prestation artistique, la collectivité doit prouver que la prestation ne peut pas être réalisée par d’autres opérateurs avec des compétences et des moyens techniques ou artistiques équivalents pour des résultats comparables (TA Melun, 01/12/2006, n° 065188). Par exemple, le juge a considéré le recours à la procédure négociée injustifié lorsque la collectivité ne peut pas prouver que, même si la fontaine commandée, en raison de son caractère original, exigeait des compétences particulières et un talent artistique, le tailleur de pierre choisi était le seul à pouvoir réaliser cette sculpture (CE, 08/12/1995, n° 168253).

S’adresser à un seul opérateur économique pour des raisons techniques

Dans ce cas, la collectivité doit motiver sa décision en prouvant que le recours à d’autres opérateurs économiques est impossible pour des raisons techniques.
C’est notamment le cas lors de l’acquisition ou de la location d’une partie minoritaire et indissociable d’un immeuble à construire, assortie de travaux répondant aux besoins de la collectivité qui ne peuvent pas être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l’immeuble.

S’adresser à un seul opérateur économique pour des raisons tenant aux droits d’exclusivité, notamment des droits de propriété intellectuelle

Dans ce cas, la collectivité doit motiver sa décision en démontrant que la prestation ne peut être réalisée que par un seul opérateur car la prestation est protégée par un droit d’exclusivité.


Notons que la chambre régionale des comptes estime qu’un certificat d’exclusivité n’est pas un justificatif suffisant. Dans le cadre du contrôle des comptes et de la gestion du Centre Hospitalier de Valenciennes, la chambre régionale des Comptes des Hauts-de-France a porté son attention sur un marché relatif à l’acquisition de modules d’intelligence artificielle du plateau d’imagerie qui a fait l’objet d’une procédure négociée, sans mise en concurrence et sans publicité préalables, au motif du caractère exclusif des droits du fournisseur. Le centre hospitalier a justifié le recours à cette procédure en affirmant que le fournisseur détenait la propriété industrielle et intellectuelle exclusive de sa solution logicielle et qu’il était le seul titulaire, dans l’Union Européenne, des licences lui permettant d’effectuer, via ses employés, la maintenance logicielle des programmes installés en France. Bien que le centre hospitalier ait fourni un certificat d’exclusivité, la chambre considère qu’il n’existe pas d’acte formel justifiant, au-delà de l’exclusivité acquise sur la solution logicielle en question, que l’entreprise aurait été la seule à pouvoir répondre au besoin de l’hôpital.

Le cas particulier de l’exclusivité dans le cadre des marchés de maîtrise d’œuvre

L’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous. Ce droit comporte des attributs d’ordre moral et d’ordre patrimonial (art. 24-2-1, CCAG Maîtrise d’œuvre). La DAJ précise que si les droits patrimoniaux peuvent être cédés ou concédés, « le droit moral de l’auteur est attaché à sa personne, il est perpétuel, inaliénable et imprescriptible ».


La DAJ précise que « le droit moral ne confère aucune exclusivité à l’auteur initial pour assurer les missions de maîtrise d’œuvre permettant de procéder aux travaux modifiant son œuvre, missions qui devront donc être attribuées après mise en concurrence dans le respect des règles et procédures fixées par le code de la commande publique ».

(art. L.2122-1 et R. 2122-3, code de la commande publique).

Olivier Mathieu le 08 octobre 2024 - n°2334 de La Lettre du Maire