Éditions Sorman

Avant l’adoption du code de la commande publique, une commune pouvait, à certaines conditions, acquérir un bien par la voie de la vente en l’état futur d’achèvement - VEFA (la personne publique paye l’ouvrage au fur et à mesure de sa réalisation et est déchargée des fonctions de maître d’ouvrage). Mais il ne fallait pas que la VEFA manifeste une volonté d’échapper à la loi sur la maîtrise d’ouvrage public (loi MOP de 1985) en vertu de laquelle, sommairement, quand la personne publique souhaite réaliser un ouvrage, elle doit être maître d’ouvrage. Et, selon le Conseil d’Etat, il y avait détournement de procédure si l'objet de l'opération était la construction même, pour le compte de la collectivité, d'un immeuble entièrement destiné à devenir sa propriété et conçu en fonction de ses besoins propres. Ces deux conditions étaient cumulatives. Une personne publique pouvait ainsi recourir à la VEFA pour acquérir un immeuble en entier s’il n’était pas conçu selon ses besoins propres. Si ces deux conditions étaient réunies, il n’y avait pas détournement de la loi MOP et la personne publique pouvait acquérir le bien sans respecter les règles de publicité et de mise en concurrence des marchés publics.
Le code de la commande publique a repris la dispense de publicité et mise en concurrence pour la VEFA pour « l'acquisition ou de la location d'une partie minoritaire et indissociable d'un immeuble à construire assortie de travaux répondant aux besoins de l'acheteur »*. Doit-on considérer que la VEFA n’est plus possible pour une acquisition globale ? Il faut distinguer deux hypothèses :
- s’il s’agit de travaux de construction d’un immeuble, l’article R. 2122-3 du code de la commande publique est applicable quand il s’agit d’acquérir une partie minoritaire et indissociable d’un immeuble ;
- en revanche, s’il s’agit non de travaux de construction d’un immeuble mais de travaux d’aménagement intérieur, l’acquisition totale d’un immeuble est possible. En effet, la VEFA est encadrée pour éviter un détournement de la loi MOP. Or, celle-ci vise les travaux de construction, pas d’aménagement. Par conséquent, si la personne publique conclut un contrat mixte portant à la fois sur l’acquisition d’un immeuble qui est sur le marché et sur la réalisation de travaux de rénovation de cet immeuble, l’opération n’est pas soumise aux règles de publicité et de mise en concurren­ce, car l’objet principal du contrat est l’acquisition d’un immeuble, or le contrat d’acquisition n’est pas soumise au code.

*art. R. 2122-3, code de la commande publique.

Michel Degoffe le 25 avril 2023 - n°2269 de La Lettre du Maire