Éditions Sorman

L’information des entreprises évincées répond à l’un des principes fondamentaux de la commande publique : la transparence des procédures. La collectivité doit motiver le rejet d’une offre pour que le soumissionnaire évincé puisse comprendre pourquoi l’offre de l’attributaire a été privilégiée par rapport à la sienne. Jusqu’à quel niveau de détail le service de la commande publique doit-il aller ? Réponse avec deux jurisprudences récentes dans un domaine où le contentieux est fréquent.

L’information des candidats évincés varie selon la procédure de passation retenue
Dès qu'elle a fait son choix, la collectivité doit le communiquer aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue (art. L. 2181-1, code de la commande publique - CCP).


Dans le cadre d’une procédure adaptée, tout soumissionnaire dont l'offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande auprès de la collectivité.
Lorsque l'offre de ce soumissionnaire n'était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, la collectivité doit lui communiquer en outre les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire du marché (art. R. 2181-2, CCP).
Dans le cadre d’une procédure formalisée, la collectivité doit mentionner dans son courrier de rejet les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, la collectivité communique en outre (art. R. 2181-3, CCP) :
1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ;
2° La date à compter de laquelle le marché est susceptible d’être signé.

La collectivité doit faire connaître les avantages de l’offre retenue, mais pas dans le détail
Dans une affaire (T‑376/21 du 14/06/2023), l’Instituto Cervantes reproche à la Commission Européenne un défaut de motivation du choix de l’attributaire, soutenant qu’il ne serait pas possible de connaître les avantages relatifs de l’offre retenue ; elle considère que la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation.
Saisie, le Tribunal de l’Union Européenne indique que les institutions de l’Union doivent motiver de façon suffisante leurs décisions. « En revanche, il ne saurait être exigé du pouvoir adjudicateur qu’il transmette à un soumissionnaire dont l’offre n’a pas été retenue, d’une part, outre les motifs du rejet de cette dernière, un résumé minutieux de la manière dont chaque détail de son offre a été pris en compte au titre de l’évaluation de celle-ci et, d’autre part, dans le cadre de la communication des caractéristiques et des avantages relatifs de l’offre retenue, une analyse comparative minutieuse de cette dernière et de l’offre du soumissionnaire évincé ». Le Tribunal précise qu’une note attribuée à une offre sur la base de laquelle celle-ci sera classée doit, par principe, refléter les points forts et les points faibles relevés par les évaluateurs dans leurs commentaires. Néanmoins, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’indiquer tant des points faibles que des points forts.

Marché à procédure adaptée : quel est le bon niveau d’information des candidats évincés ?
Dans une affaire (CE, 02/08/2023, n°472976), la communauté de communes de Rahin et Chérimont (Haute-Saône) a publié un marché public de travaux passé selon la procédure adaptée. La société de travaux publics et industriels, évincée, réclame l’annulation de la procédure de passation en raison du manque d’information de la part de la communauté. Il résulte de l’instruction que, par deux courriers datés des 24 janvier et 2 février 2023, la communauté de communes a informé le groupement évincé des informations suivantes :
- le nom de l'attributaire du marché ;
- le classement de son offre et de celle de l'attributaire ;
- les notes qui lui avaient été attribuées et celles qu'avait reçues l'offre retenue, inférieure à la sienne pour le critère du prix mais supérieure pour le critère de la valeur technique au titre de laquelle la société attributaire a obtenu la note maximale ; ce qui rendait inutile de communiquer le détail de sa notation par sous-critères. L'offre retenue était la mieux-disante au regard des critères du marché.
Le Conseil d’Etat conteste la position du juge des référés qui avait considéré que la communauté de communes aurait dû communiquer le rapport d'analyse des offres, ainsi que les modalités d'application de la méthode de notation.

Olivier Mathieu le 21 novembre 2023 - n°2295 de La Lettre du Maire