Éditions Sorman

La mise au point est une possibilité offerte par le code de la commande publique, mais cette procédure est encore trop peu utilisée par les collectivités. La mise au point peut en effet entraîner des contentieux lorsqu’elle est utilisée à mauvais escient, notamment pour modifier des caractéristiques substantielles de l’offre.

La mise au point : une procédure pour rectifier des erreurs purement matérielles ou effectuer de légères modifications
Il est possible de procéder à une mise au point des composantes du marché avant sa signature. Cependant, elle ne peut pas avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles de l'offre ou du marché (art. R. 2152-13, code de la commande publique - CCP).
Notons que la rectification d'une erreur purement matérielle sur le montant d'une offre, à l'initiative du soumissionnaire ou à la demande de la commune, ne saurait être automatiquement assimilée à une modification de l'offre, cette dernière étant interdite, notamment dans le cadre des procédures d'appel d'offres.
La DAJ précise que la mise au point peut permettre « de préciser certains éléments du marché public, de corriger certaines erreurs purement matérielles ou d’effectuer de légères modifications (CE, 30/11/1990, n° 53636). En revanche, elle ne peut en aucun cas avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles de l’offre ou du marché ».

Une mise au point est possible lorsqu’elle n’introduit aucun nouveau produit ou aucune nouvelle prestation car cette modification ne remet pas en cause les caractéristiques substantielles du marché
Dans une affaire (CAA Nantes, 22/12/2015, n° 13NT03272), le centre hospitalier régional universitaire (CHRU) de Tours a lancé une procédure d'appel d'offres pour la fourniture d'épicerie et de boissons. Le CHRU a informé la société Titok Distribution du rejet de ses offres et de l'attribution des marchés à la société Mada pour les lots n° 8 et 10, et à la société Nutrisens pour le lot n° 11 ; la société évincée réclame l’annulation du marché.
Saisie, la cour administrative d’appel de Nantes indique que l'offre de l'entreprise Mada pour le lot n° 10 a été modifiée lors de la mise au point afin d'ajouter des quantités estimatives supplémentaires. La cour précise que ces ajouts ne représentent que 1,85 % du prix du marché et ne concernent aucun nouveau produit ou aucune nouvelle prestation. La cour considère donc que cette modification ne remet pas en cause les caractéristiques substantielles du marché.
Il est possible de recourir à la mise au point lorsque l'erreur matérielle est d'une nature telle que ni la commune ni le soumissionnaire ne pourraient s'en prévaloir de bonne foi
Dans une affaire (CE, 21/09/2011, n° 349149), le département des Hauts-de-Seine a publié un appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un marché à bons de commande portant sur des travaux d'assainissement. Un groupement dont la société Parenge Compagnie parisienne d'entreprises générales était le mandataire, et qui était le titulaire du précédent marché, a déposé une offre pour le lot n° 1 " travaux de génie civil et d'équipement ". Mais la commission d'appel d'offres a rejeté l'offre du groupement au motif qu'ayant modifié l'un des prix du bordereau des prix unitaires à la suite de la demande de précision qui lui avait été adressée par le département, il n'avait pas respecté le principe d'intangibilité de l'offre.
Saisi, le Conseil d’Etat relève qu'en réponse à la demande de précision qui lui avait été adressée par le département au sujet du prix n° 903 du bordereau de prix unitaires, la société Parenge Compagnie parisienne d'entreprises générales avait indiqué que ce prix était de 220 euros et non de 22 euros. Le tribunal administratif a estimé que la société avait ainsi procédé à la rectification d'une erreur matérielle qui avait pu entraîner une modification du montant de l'offre. Le Conseil d’Etat considère « qu'en statuant ainsi, sans rechercher si cette erreur purement matérielle était d'une nature telle que nul n'aurait pu ensuite s'en prévaloir de bonne foi, le juge des référés a commis une erreur de droit ».

Une mise au point n’est pas une négociation
Dans une affaire (TA Bordeaux, 22/11/2022, n° 2205731), la commune de Lacanau a publié un appel d’offres pour un marché de travaux d’aménagement d’une place. La société Colas France a déposé une offre que la commune a classée troisième. La société Colas réclame l’annulation de la procédure de passation car elle estime que la mise au point a eu pour conséquence la modification de l’offre, et s’apparente donc à une négociation.
Il résulte de l’instruction que, dans le cadre d’une mise au point, la commune a uniquement demandé l’attributaire de tenir compte du délai de fabrication de l’outillage dès la notification du marché et du démarrage de la période de préparation du chantier ; en réponse, la société a transmis un nouveau planning, en prenant en compte une date de démarrage de la période de préparation, ce changement étant sans incidence sur le planning général de l’opération.
Le tribunal administratif considère donc que, dans le cadre de cette mise au point, la commune a recherché et obtenu un complément sur le phasage des opérations ; cette demande n’a pas eu pour effet de modifier l’offre. De même, cette mise au point ne peut s’apparenter à une négociation.

Olivier Mathieu le 13 juin 2023 - n°2276 de La Lettre du Maire